Libération provisoire de Kamhere : Analyse juridique et comparée dénuée de toute passion (Par Me Claude Kayembe-Mbayi)

7SUR7

Depuis l'annonce de la libération provisoire de Vital Kamhere, les avis et réactions se succèdent. Il y a des images montrant des scènes de joie, mais également, et il faut le reconnaitre, surtout des scènes de désolation et de colère. L'opinion semble médusée d'autant plus que cette décision est consécutive à celle de la Cour constitutionnelle du 15/11/2021 se déclarant incompétente dans l'affaire Bukangalozo impliquant un ancien premier Ministre. Le congolais le vit comme un psychodrame car tout cela sape les efforts de l'IGF. Les plus avertis renvoient d'ailleurs au cas de Monsieur Luzolo, alors conseiller principal de l'ancien chef de l'Etat qui fut désillusionné tant les efforts fournis étaient mis à néant par les instances judiciaires. L'espoir semble s'être envolé!   

Dans un article précédent (7SUR7.CD du 7 mai 2020), j'avais déjà émis un avis critique sur le déroulement de la phase pré juridictionnelle. Dans le cas d'espèce, comment expliquer une telle mesure à l'aune du droit positif ?

Au préalable, il faut savoir que la Cour de cassation est une haute juridiction qui existe dans la plupart des systèmes juridiques.

Quid de ses compétences ?

En RDC, en Belgique comme en France, les compétences sont quasi similaires, hormis quelques particularités inhérentes à l'organisation sociale et politique de chaque pays. Sinon, plusieurs articles (sur la compétence et la procédure) y afférents, dans la loi congolaise, y sont même reproduits à la virgule près.

Le dénominateur commun, tel qu'il ressort des différents textes respectifs, c'est que la Cour de cassation n'intervient pas comme un troisième degré de juridiction. Il n'existe que deux degrés de juridiction : les juridictions d'instance et les juridictions d'appel. Corollaire, la Cour de cassation n'est en aucun cas juge du fond des affaires. Bien au contraire, son rôle Ô combien important, ne se limite pourtant qu'à être le juge du droit, de la forme et de la procédure. Ainsi, ladite cour ne juge donc pas les personnes ni les faits, plutôt les décisions des juges et  contribue à l’élaboration de la jurisprudence tout en garantissant l’application de la loi par les tribunaux. Elle peut également donner des avis à la demande des juridictions. In concreto, elle ne revient pas sur les faits, en scrutant les différents PV d'audition pour en connaitre le contenu, elle ne se préoccupe guère de savoir où, quand et comment les faits se sont déroulés. Elle ne procède pas à ce que l'on appelle l'instruction d'audience (jeu de questions et réponses au prévenu) pour se forger sa conviction. D'ailleurs, elle a comme interlocuteur essentiellement les conseils des parties, et très souvent la procédure y est pour l’essentiel écrite, dans la mesure où elle statue sur pièces (requêtes, mémoires, avis de la magistrature debout). Il sied de préciser que ses arrêts s’apparentent plus des avis plutôt qu’à des décisions qui tranchent un litige en acquittant ou en condamnant.

Quoi de plus normal, devant les juridictions inférieures, les prévenus sont présumés innocents! Il y a donc tout intérêt à passer au crible les pièces du dossier pour motiver valablement les jugements. C'est justement fort de cette présomption d'innocence qu'ils peuvent solliciter la liberté provisoire assortie ou non de contrainte. A titre d'information, en Occident, à la faveur du progrès technologique, une pratique s'impose de plus en plus pour désengorger les prisons, c'est la pose d'un bracelet électronique au bas de la jambe qui remplace la détention préventive avant le jugement à intervenir. Cependant, ça peut être posé postérieurement à la condamnation, dans ce cas, elle prend la forme d'une peine avec des heures de sortie et de retour.

Exception ?

En RDC, conformément à l'article 153 de la Constitution et 73 à 88 de la Loi coordonnée relative à la Cour de cassation de février 2013, elle peut statuer sur le fond, en premier et en dernier ressort, en vertu des privilèges de juridiction accordée à certains corps de métiers. Sur ce point, elle se démarque des Cours de cassation Belge et Française. Mais également, lorsqu’elle casse pour la seconde fois (2e pourvoi), elle statue en chambre réunies et juge au fond (art.37 al.5). C’est également le cas lorsque c’est un pourvoi de PG sur injonction du Ministre de la justice (art.37 al.5). On peut déjà se rendre compte, à ce stade-ci, que la Cour de cassation congolaise à un statut hybride.

Bases légales ?

En Belgique, ce sont les articles 608 à 615 du code judiciaire (de la Cour de cassation) et 1073 à 1121 du même code (du pourvoi en cassation). En France, ce sont les articles .L411 à LO461-2 du code d'organisation judiciaire. En RDC, la Loi organique relative à la procédure devant la Cour de cassation du 13 février 2013 qui consacre la procédure (92 articles).

Dans chacun de ces trois systèmes juridiques, ce sont les articles 147 de la Constitution belge,   L411-2 du code d'organisation judiciaire français ainsi que 37 de la loi congolaise du 13 février 2013 qui consacrent formellement les différentes Cour de cassation comme juridictions du droit et non juridiction du fond des affaires.

A ce titre, peut-elle alors accorder une liberté provisoire ?

A priori non! Au regard de la particularité de son intervention, on concevrait difficilement qu'une juridiction qui ne statue pas au fond, qui plus est, dans un système juridique qui ne consacre pas de troisième degré de juridiction, peut avoir dans ses attributions, les demandes de liberté provisoire. Si l'on va du principe que la liberté provisoire trouve son fondement dans le sacro-saint principe de la présomption d'innocence, qui n'est de rigueur qu’à la phase de l’instruction et devant les tribunaux d’instance et d’appel. Comment un pourvoi en cassation, du reste recours extraordinaire, peut-il ouvrir un droit à une liberté provisoire? D’ailleurs, l’article 40 de la loi congolaise dispose clairement que Les délais pour se pourvoir et le pourvoi en cassation ne sont pas suspensifs de l’exécution de la décision entreprise, sauf lorsque celle-ci modifie l’état des personnes. 

Quid alors de l'article 47 de la loi congolaise de février 2013 ?

Paradoxalement, en son premier alinéa, cette disposition consacre le caractère suspensif du pourvoi en cassation. Mais en plus, elle reconnait à ladite Cour le pouvoir de statuer et accorder une liberté provisoire au prévenu et d’assortir cette liberté d'un cautionnement. 

Du cautionnement en question !

En substance, le cautionnement est un mécanisme qui permet de consigner une somme d'argent au greffe pour garantir le bon déroulement de la procédure, notamment que le prévenu ne se soustraie à la justice vu la probabilité de se faire condamner. En sus, cette caution est remboursable!

Or, on l'a dit à temps et à contretemps, la Cour de cassation ne condamne pas, normal car elle ne statue pas sur le fond. Elle se limite à casser et renvoyer comme on le verra infra. Dans l'absolu, on ne voit pas ce qu'un cautionnement peut garantir devant cette haute juridiction.

Il faut savoir que lorsqu'on parle de sommes d'argent dans un procès pénal, dans la phase pré juridictionnelle et juridictionnelle, c'est soit une caution, soit une saisie. En cas de condamnation, la caution ainsi que la somme saisie ne sont pas restituées. En cas d'acquittement, la caution est restituée et la saisie est levée.  

Par contre, dans la phase post juridictionnelle, il s'agit soit d'une amende soit d'une somme qui tombe sous le coup de la confiscation.

Il sied de relever qu'une disposition d’une telle nature n'existe ni en Belgique ni en France où cette attribution n'est reconnue qu'au Tribunal d'application des peines (TAP) pour le Belgique et le Tribunal des libertés et détentions (JLD) pour la France. Précisons que le TAP n’intervient que dans une phase ultérieure, post juridictionnelle pendant l'exécution de la peine, octroyant ainsi une libération conditionnelle. Le JLD quant à lui, est une juridiction spécialisée qui intervient tant dans la phase pré juridictionnelle, juridictionnelle que post juridictionnelle. C’est une compétence exclusive !

En RDC, le système est similaire à celui de la Belgique pour les phases pré juridictionnelle et juridictionnelle. Par contre au niveau de la cassation et dans la phase post juridictionnelle, il y a une différence : D’abord, parce que devant la Cour de cassation, on peut solliciter une liberté provisoire et le dépôt d’une caution. Aussi, parce qu’à la phase post juridictionnelle, c’est le Ministre de la justice qui peut accorder une libération conditionnelle (cfr cas Diomi Ndongala).

Quid des effets du pourvoi ?

Un pourvoi, lorsqu'il est introduit ne peut conduire qu'à deux cas de figures : un rejet ou une acceptation !

Lorsqu'il ne passe pas le filtre, c'est-à-dire qu'il est rejeté, la procédure s'arrête là. On s'en tient à la décision de la Cour d'appel qui, rappelons-le, a statué en dernier ressort.

Lorsque le pourvoi passe le filtre, c'est-à-dire qu'il est accepté, les hypothèses sont les suivantes :

En France, quand elle casse, elle renvoi soit vers une juridiction de même nature soit vers la même juridiction autrement composée. Mais elle peut également casser sans renvoi si elle estime que point n’est besoin de statuer à nouveau sur le fond dans cette affaire.
 
En Belgique, si elle casse une première fois (1er pourvoi), elle renvoi à une juridiction de même rang (art. 1110 CJ). En cas de second pourvoi, elle statue en chambres réunies puis renvoi à un juge du fond qui sera cette fois-ci lié par l’avis de la Cour de cassation (art. 1119-1120 CJ).

En RDC, si elle casse une première fois (1er pourvoi), elle renvoi vers la même juridiction autrement composée ou une juridiction de même rang et de même ordre qu’elle désigne (art. 37 al. 3). Par contre, si elle casse pour motif d’incompétence, elle renvoi vers la juridiction compétente qu’elle désigne (art.37 al.4). Si elle casse pour la seconde fois (2e pourvoi), elle statue en chambre réunies et juge au fond (art.37 al.5). C’est également le cas quand c’est un pourvoi de PG sur injonction du Ministre de la justice (art.37 al.5).

Quelle leçon tirée ?

Il parait évident que le fait pour la Cour de cassation de se limiter à casser et renvoyer, révèle à suffisance qu'elle n’a pas pour vocation de statuer sur le fond. Une compétence aussi circonscrite et limitée me parait incompatible avec la possibilité d'octroyer une liberté provisoire ainsi qu’un cautionnement. Sans ambages, je pense qu'une telle disposition, en l'occurrence l'article 47, est antinomique. Dans un premier temps, elle consacre ladite juridiction comme juridiction du droit (art. 37al.1), ce qui est logique. Puis, très malencontreusement, dans le même article mais également dans des articles consécutifs, elle lui donne toute une série de compétence au fond. C’est ce mélange de genre qui prête à confusion et dénature cette haute juridiction.

Dura Lex Sed Lex !

A la lecture de l'article 47 de la loi du 13 février 2013, il est ressort sans équivoque que le législateur congolais a voulu que le pourvoi en cassation soit suspensif et que le juge de cette haute juridiction se prononce valablement sur une requête de mise en liberté provisoire concomitante audit pourvoi. C'est un choix qui peut paraitre aberrant, il n’en reste pas moins que c'est très clairement consacré par ladite loi.

Pour être absolument objectif, la démarche du sieur Kamhere et la réponse de la Cour ne peuvent souffrir d'aucune contestation ! Dès lors que la loi leur reconnait cette compétence, les juges qui la composent avaient clairement un pouvoir d'appréciation propre, sans être liés par les décisions de refus antérieures.

Quelle politique criminelle en RDC ? 

Certes, il sied de rappeler qu'un magistrat du siège, notamment en matière pénale, a certes un pouvoir d'appréciation de la règle de droit. Cependant, il le fait en fonction de la politique criminelle du moment.

 *En dépit de la légalité avérée de la démarche et de la décision, celle-ci cadrait-elle avec la politique criminelle actuelle en RDC ?* 

Manifestement, non! En effet, avec le nouveau régime, la tendance est clairement de lutter contre les délits financiers sous toutes ses coutures. D’où, la réhabilitation des pouvoirs de l'IGF, la création de l'APLC, la grande liberté d'action et d'expression de l'ODEP, de la CENAREF, bientôt la remise sur pied de la Cour des comptes. Sans oublier l’idée d'un parquet financier qui fait son bonhomme de chemin. 

Ce qui permet aisément d'appréhender la politique criminelle du régime actuel. Ce magistrat avait la latitude de se conformer à la tendance de ses collègues précédents et maintenir un signal fort en direction des actuels et potentiels contrevenants. En vain!

Ce qui dépasse tout entendement, c’est qu’on exige à un condamné de payer une caution faramineuse alors qu’il a été reconnu coupable de détournement des deniers publics. Or, qui dit caution, dit restitution ! C’est-à-dire qu’on la lui restituera un jour.

L'on assiste régulièrement en France comme en Belgique a des réunions des collèges des procureurs généraux avec les Ministres de la Justice qui définissent et donnent les lignes directrices de la politique criminelle à suivre par les magistrats. C'est ainsi qu’on décrète des campagnes dites "Tolérance zéro" pour tel ou tel phénomène en recrudescence.

Au moment où je couche ces lignes, l'issu de plusieurs affaires de détournements impliquant des gros poissons, essentiellement des politiques et gestionnaires d'entreprises, a donné un mauvais signal et un coup de frein à l'élan de lutte contre les délits financiers (affaires Bukangalonzo, SOCOC, Ministère de la culture, affaire OVD, Gouvernorat du Kongo-Central, imbroglio sur la mesure de grâce accordée à l’ancien Ministre de l’EPST, liberté provisoire d'un autre ancien Ministre de la santé dans l'affaire des fonds destinés au Covid-19 et j'en passe. 

Sans un véritable coup de balai dans la magistrature debout et assise, la RDC ne réalisera aucun miracle en la matière. C'est clairement le talon d'Achille qui freine toutes les bonnes initiatives et qui nous fait toujours caracoler en haut du classement des pays les plus corrompus. Derrière les lettres (règles de droit), il y a toujours un esprit, une idée, une vision qui sous-tend. Sans perdre de vue que les jugements sont rendus au nom du peuple(art.149 al. » de la Constitution).

Robert Dossou ne disait-il pas qu’une action peut être dans la ligne de la légalité la plus pure et se révéler parfaitement illégitime. La légitimité, c’est la conformité à la conscience du moment !

Tribune de Me Claude Kayembe-Mbayi